Кафедра теории права, государства и судебной власти - тпгисв. Судебное право: понятие и признаки Смотреть что такое "судебное право" в других словарях

В данной лекции рассмотрены основные источники права .

ТЕМА: источники права.

Источник права является основанием возникновения права.

Источник права в материальном смысле – внеюридическое основание права, например идеология, философия.

Источник права в формально-юридическом смысле – внешняя форма закрепления и существования правовых предписаний.

Источник – внешне выраженная форма существования чего-либо.

Позитивисткая парадигма: источник права есть форма, правовые нормы – содержание.

Виды источников права:

1. Правовой обычай – общепризнанное, официально незафиксированное в правовом тексте, сложившееся в результате многократного и длительного применения правило поведения, санкционированное государством.

Особенности правового обычая:

1. Отсутствие официального закрепления
2. Давность применения
3. Конвенциональность (общепризнанность участниками правоотношений)
4. Санкционированность государством. (Правовой обычай – догосударственная форма права. Обычное право – основано на целостных, мифологических правилах, существовало до государства. Обычай это сфера не только мыслей, но и действий. (Оммаж – церемония, оформляющая заключение вассального договора в Западной Европе средних веков).

Разновидности признания обычая в законодательстве:

1. Secundum legem – в дополнение к закону. Имеет общий характер, например ст. 5 ГК РФ.
2. Praeter legem – там, где нет закона, там где закон молчит. Специальная норма, например ст. 14 ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»: могут руководствоваться своими обычаями и традициями если они не противоречат закону. Кстати, в этом ФЗ есть дефиниция обычая.
3. Conta legem – помимо закона, напротив закона. Обычай действует даже тогда, когда есть точная норма. Обычай выше закона.

Второй вид источника права – правовой прецедент.

Правовой прецедент – это решение по судебному делу, принятое властной инстанцией, которое становится образцом при рассмотрении аналогичных дел.

Виды прецедентов:

1. Принуждающий прецедент – авторитет суда (высокие суды).
2. Убеждающий прецедент – действует в силу аргументированности решения).

Основной постулат, которого придерживается суд: его задача решить конкретное дело по существу, а не создать новую норму.

Также прецедент можно разделить на:

1. креативный (сложное дело, разрешая которое суд так или иначе создает норму)
2. толковательный (интерпретация существующих норм в конкретном деле).

В соответствии со статистикой только 10% решений судов основано на креативном прецеденте и 90% на толковании существующих норм.

Что такое прецедент в романо-германской семье?

Считается, что в этой семье нет судебного прецедента. Но, так или иначе, в континентальной семье есть судебная практика, которая каждый год увеличивает свой вес. Например, в России решения Высшего и Конституционного судов приобретают все большее значение – практика этих судов de facto создает новые нормы.

Российский аналог Ratio decidendi– правовые позиции суда при решении дела.

Считается, что в континентальной семье первичными источниками права являются законы, вторичными – судебная практика и доктрины, обычаи.

В семье общего право первичен закон, вторичен – судебный прецедент, обычай.

Третий вид источника права – нормативный правовой акт (НПА).

Целью принятия НПА является прямое установление правила поведения.

НПА – официальный письменный текст, принятый в определенном порядке, компетентным публично-властным органом либо населением, содержащий норму права.

Признаки НПА:

1. Содержит норму права. (Существует НПА и существует вспомогательный акт, цель которого введение нормы в действие либо ее аннулирование, но и вспомогательный акт тоже можно назвать нормой права).
2. Существование иерархической системы по юридической силе НПА.
3. Официальный процедурный порядок принятия НПА и порядок вступления в силу НПА.
4. Официальное опубликование НПА, затрагивающих законные интересы и свободы граждан и субъектов РФ.
5. Юридическая сила – значение, которое предписывается НПА в данной правовой системе, оценка его статуса – действительности, место в иерархии, способность порождать юридически значимые последствия.

Классификация НПА по юридической силе:

1. Закон, обладающий высшей юридической силой. Признаки: особо усложненный порядок принятия, опубликования и вступления в силу.
2. Подзаконные НПА

Классификация законов (именно законов, а не НПА):

1. Конституция (Называлась основным законом в 1977году, но сегодня Конституция так не называется – это акт, делающий правовую систему возможной).
2. Внесение поправок в конституцию
3. Конституции и уставы субъектов РФ
4. Законы субъектов

Форма права - специфическое выражение правовых норм, приданием им свойства общеобязательности путем официального закрепления их содержания. Смысловые значения термина «источника права» (ИП):

* ИП в материальном смысле - материальные условия жизни общества, или способ бытия людей;

» ИП в идеальном смысле - предполагает те философские, или мировоззренческие, начала, что легли в основу данной правовой системы; »ИП в юридическом (формальном) смысле - различные способы внешнего выражения права; формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. Термин «источник права» и «форма права» используются в юридической науке как тождественные. Чаще всего рассматриваются источники в юридическом смысле. Юридические источники права - официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих (признаваемых) в данном государстве.

Виды источников права:

* Правовой обычай - исторически первый источник права - первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его признания и одобрения государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Сейчас признается обычай делового оборота (Статья 5 ГК РФ) - сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе;

«Правовой прецедент - решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи следующие черты:

обладает общеобязательной юридической силой;

результат правотворческой деятельности судов;

находится в подчиненном по отношении к закону положении, т.к.:

• а) законом может быть отменено действие судебного прецедента
• б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;
• в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие.

Правовая доктрина (теории, учения) - в Древнем Риме суды обязаны были ссылаться при вынесении решений на работы пяти наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права - судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в основание своего решения ссылаться на труды ученых или их комментарии; эти работы могут служить только справочным, вспомогательным материалом. Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

она результат профессиональной научной деятельности;

служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;

имеет особую форму выражения -- научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т. д.;

обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Нормативные договоры - это соглашения двух или более субъектов по конкретному вопросу, в результате которых устанавливаются, конкретизируются или изменяются нормы права . Нормативные договоры служат основой для принятия последующих НПА. По содержанию нормативные договоры - это юридические акты, закрепляющие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Например, м/н акты -конвенции, соглашения, межгосударственные договоры. Они заключаются по взаимному соглашению и устанавливают для участников соответствующие права и обязанности, которые учитываются во внутригосударственном праве. Федеративный договор 1992 года «о разграничении предметов ведения между РФ и органами власти субъектов РФ». Особенности нормативных договоров:

они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например, распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;

представляют собой волевое соглашение не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно-властными полномочиями;

заключаются на основе норм публичного нрава -- конституционного, административного, финансового и др.;

подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

оформляются по определенным процедурно-процессуальным

правилам;

являются источником права.

* Религиозные нормы - в первую очередь играют роль в теократическом государстве - принимаемые законы не могут противоречить религиозным нормам; мусульманское, индуистское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных органов и деятелей (Коран - священная книга всех мусульман; Сунна - предание о делах и изречениях пророка Мухаммеда; иджма - согласие исламского общества относительно обязанностей правоверного; в совокупности они образуют шариат, являющийся основным источником мусульманского права);

«Принципы права - в ГК РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности. Виды принципов :

* Общеправовые - присущи всем отраслям права (принципы справедливости, гуманизма, законности);

»Межотраслевые - присущи нескольким отраслям права (процессуальные отрасли закрепляют принципы независимости судей, состязательности и равноправия сторон, гласности);

* Отраслевые - отражают специфику той или иной отрасли права. СП - принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях; в ТП - принцип свободы труда, охраны труда и здоровья работников и т.д.

» Судебная практика - в РФ: суды имеют право оценить НПА на его соответствие закону; отменить акты, противоречащие закону; разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и высшего арбитражного Суда РФ служат нередко основанием к новому пониманию и применению норм права - это вторичный источник права, они дополняют закон. Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:

• * в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, то суд не должен применять данный закон или акт;
• * существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, Действия и бездействие государственных органов и органов МСУ, общественных объединений и должностных л иц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для Реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие-либо обязанности. Кроме того, существенно расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление
• * М/н право - конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные нормы и принципы м/н права и договоры между государствами являются источником внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними.

«Нормативный правовой акт (НПА) - акт правотворческих органов государства, содержащий нормы права, принимаемый в особом порядке и в конкретной письменной форме, а также состоящий в иерархических отношениях с другими актами; Характеристики :

письменная форма;

исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их;

принимаются в особом порядке, называемом правотворческий процесс»;

иерархическая подчиненность актов.

Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные, затем подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, Постановления Правительства, министерств, государственных комитетов, федеральных служб.

Финансовое право представляет собой совокупность норм, ре­гулирующих отношения по накоплению и распределению финан­сов. Его составной частью служат нормы, предусматривающие формирование гос. бюджета, бюджетные права фе­деральных органов гос. власти РФ, органов субъектов федерации и местного самоуправления, порядок составления и утверждения бюджета, контроль за его выполнением. Земельное право – это совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся по поводу распоряжения и управ­ления земельными ресурсами, находящимися в собственности гос-ва или в частном владении, в связи с их использованием и охраной. Гражданское право объединяет нормы, которые определяют правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осущ-ния права собственнос­ти и других вещных прав, регулирует договорные, другие имуще­ственные и связанные с ними личные неимущественные отноше­ния. Участниками гражд-ких правоотношений выступают чаще всего граждане и юридические лица. Гражданско-процессуальное право регулирует отношения, возникающие в процессе рассмотрения судами гражданских, трудовых и семейных споров. Трудовое право объединяет систему норм, которые регулируют трудовые отношения рабочих и служащих (работников) с пред­приятиями, организациями, учреждениями. Трудовое право регу­лирует такие вопросы, как порядок заключения и расторжения трудового договора, рабочее время и время отдыха, заработная плата, трудовая дисциплина и материальная ответственность, раз­решение трудовых споров. Семейное право представляет собой совокупность норм, регу­лирующих отношения, связанные с браком и принадлежностью человека к семье: порядок вступления в брак, основания его прекращения, взаимные права и обязанности супругов, родителей и детей, а также других членов семьи, условия и порядок усынов­ления, установления опеки и попечительства. В основе семейного права РФ лежит Кодекс о браке и семье. Уголовное право объединяет нормы, которыми устанавливают­ся основания уголовной ответственности и освобождения от нее, формулируются понятие преступления и цели наказания, виды уголовных санкций и порядок их применения, определяется круг общественно опасных деяний, которые признаются преступными. Уголовно-процессуальное право составляют нормы, регламен­тирующие порядок производства по уголовным делам. Данная отрасль права регулирует деятельность органов дознания, предва­рительного следствия, прокуратуры и суда при расследовании и разрешении уголовных дел.

Формы (источники) права: понятие и виды

Понятие форм (источников) права

Форма (источник) права – это способ внешнего выражения и закрепления норм права.

Известно понятие внутренней и внешней формы права .

Первое обуславливает структуру и связи.

Существуют такие доводы, что:

1.Понятия «источник права» и «форма права» сходны

2.Понятие «источник права» шире по своему значению, нежели «форма права»

Последняя мысль доминирует сегодня. Ведь само слово «источник» означает любое начало или основание, причины исходного пункта. Применение в правовой сфере источника права подразумевается в 3-х формах:

1. Материальное значение (формы собственности и т.п.).
2. Идеологическое значение (правосознание и т.п.).
3. Формально-идеологическое значение (и есть форма права)

Существуют такие основные виды источников права:

1.Нормативно-правовой договор.

2.Нормативно-правовой акт.

3.Правовой прецедент.

4.Правовой обычай.

Рассмотрим подробно каждый из этих пунктов.

Нормативно-правовой договор

И так, нормативно-правовой договор представляет собой совместный документ, включающий нормы права, которые являются результатом обоюдного согласия сторон.

Нормативно-правовой договор является один из главных источников права на международном уровне. На внутригосударственном уровне нормативно-правовой договор представлен, в том числе в виде коллективного договора.

Нормативно-правовой акт

Нормативно правовой акт – это документ в письменном виде исходящий от государственного органа, который содержит юридические нормы.

Для большинства правовых систем является фундаментальной и наиболее распространенной формой права.

Признаки нормативных правовых актов:

• в любом случае содержит общепринятые правила (моделирование действий людей в похожих ситуациях);
• неисчерпаемы в единичном использовании и неперсонифицированы (т. е. рассчитаны на одно действие, относящее условно к человеку, обстоятельствам места и времени). Рассчитан на регулировку в неограниченном количестве случаев, относится к неопределенному кругу лиц (граждане определенного возраста или пола) с непрерывным действием.

Нормативные акты в зависимости от юридической силы разделяются на законы и подзаконные акты, их юридическая сила напрямую зависит от органа власти издавшего нормативный акт, его полномочий и положения в государственном механизме.

Правовой прецедент

Правовой прецедент представляет собой решение органа государственного аппарата по отношению к определенному юридическому делу, которое общеобязательно для всех аналогичных и есть правовым прецедентом.

Виды правовых прецедентов различаются по их связи с судебными или административными органами власти.

Видимое место среди других форм права прецедент занимает во многих современных государствах. Впервые его понятие было введено в Англии. Грани же его действий в каждой стране разные.

Правовой обычай

Правовой обычай подразумевает разрешенный государственный обычай, обозначающий признание неукоснительных правил поведения, направленных субъектам права.

Ему присущи такие отличия как: общеобязательность и охрана государством от нарушений. Правовые обычаи имеют корни ещё с V в. до н.э., которые послужили возникновению права в целом. В сегодняшних государствах межобщественные отношения, которые регулируются с помощью данного источника права очень малы и ограничены. Примером такой формы права может быть признание общегосударственным праздником Пасхи.

В некоторых источниках религиозные догмы, имеющие значение для религиозного права, а так же юридические доктрины, выражающие в виде идей, теорий или концепций, так же относятся к формам права.

Термин «источник права» следует рассмотреть с трех сторон: с материальной, идеологии, формально юридической. Под материальным источником права понимаются материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей. Под идеологическим источником права, различают правовые учения, доктрины, правосознание. Источником права в формально-юридическом смысле понимают форму права. Форма права - это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения.

Выделяют 4 основные формы права:

1. Нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. (Конституция, законы, подзаконные акты) Нормативный акт - доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ.

1. Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.

2. Нормативные акты, как правило, определенным образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.

3. Нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм.

4. Нормативные акты поддерживаются Г, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

2. Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку. .). В РФ правовой обычай имеет незначительное распространение (ст. 5 гр-го кодекса РФ – она признает обычаи делового оборота в кач-ве правовых норм). Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

3. Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юр.делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дела. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio dcidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

4. Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами в результате которого возникает новая норма права. В отличие от нормативного акта, договоры выступают результатом соглашения между субъектами по поводу деятельности представляющей обоюдный интерес. Нормативный договор (международный договор, решение, конвенции), но приоритет регулируется Г-м. В РФ наибольшей юридической силой обладает международный договор.